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giovedì 6 giugno 2013

Alcoltest: fermi, voglio il mio avvocato!

di Desirèe Montesano - L’ultima sentenza della suprema Corte di Cassazione ha stabilito che l’alcoltest è nullo se non è presente un avvocato e se gli agenti non hanno informato l'automobilista del suo diritto a farsi assistere da un legale di fiducia.

La Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto assolutamente pacifico che “l’alcoltest costituisce un atto di Polizia Giudiziaria urgente e indifferibile ai sensi dell’art. 354, terzo comma del codice di procedura penale. L’accertamento mediante etilometro dello stato di ebbrezza è da considerarsi accertamento tecnico irripetibile stante l’alterabilità, modificabilità e tendenza alla dispersione degli elementi di fatto che sono oggetto dell’analisi.”

Una sentenza che potrebbe definirsi di matrice "americana" e che peserà sulle migliaia di provvedimenti emessi per guida in stato di ebbrezza accertati con l’etilometro, l’alcoltest o qualunque altro strumento utile ad individuare il tasso di alcol nel sangue al momento del fermo da parte delle forze dell’ordine.

Con questa sentenza si fissa un argine all’uso indiscriminato dell’etilometro da parte degli agenti ai fini della prova del reato di guida in stato di ebbrezza.

E’ stato riconosciuto il diritto di ogni cittadino, prima di eseguire l’alcoltest e non dopo esser risultato positivo, di essere avvisato che è sua facoltà nominare un avvocato di fiducia che possa assisterlo durante l’esecuzione del test etilometrico.

Secondo la sentenza, infatti, deve ritenersi nullo l’accertamento dello stato di ebbrezza mediante etilometro, effettuato senza che l’interessato sia avvisato della facoltà di nominare un difensore di fiducia.

Senza la presenza dell’avvocato di fiducia non si può procedere ad un accertamento unico ed irripetibile. La concreta possibilità che, grazie all’accertamento compiuto tramite alcoltest al soggetto sia contestato un reato penale, gli conferisce la qualità di persona sottoposta ad indagini di polizia giudiziaria, con tutte le tutele previste dal codice di procedura penale.

In caso di mancato adempimento dell’obbligo di informazione da parte delle forze dell’ordine, il decreto penale di condanna deve essere annullato perché il fatto non sussiste.

venerdì 5 aprile 2013

Nuova frontiera della contrattazione, arriva il contratto salva crisi: il rent to buy


Desirèe Montesano. Stiamo vivendo in un momento di grave crisi economica, particolarmente accentuata soprattutto nel campo dell’edilizia. Ed è proprio in questo periodo di profonda crisi economica che si affacciano sul panorama giuridico nuovi contratti di locazione destinati a realizzare una successiva vendita: c.d. contratti "rent to buy".

Il "rent to buy" consiste in un accordo con il quale il proprietario accetta dal futuro acquirente il pagamento di una serie periodica di somme di denaro, imputate in parte al godimento dell'immobile, come avviene nella locazione, in parte al prezzo, come avviene nella vendita. Non è un contratto previsto dal codice civile e ciò fa sorgere il problema di capire quali siano le regole che si applicano, anche in vista di possibili controversie.

Con l’espressione "rent to buy" si indica, dunque, uno schema giuridico che se pur fondato su una realtà economica  di carattere locativo, si identifica, dal punto di vista formale, con la stipulazione, fatte salve le opportune garanzie, di un unico contratto di vendita a prezzo differito, da pagarsi a rate normalmente costanti.

Ciò perché, spesso, l’aspirante acquirente, pure intenzionato ad acquisire nel lungo termine il bene, ha una disponibilità di denaro sufficiente soltanto per pagare un importo mensile eguale o di poco superiore a quello del mercato locatizio.

Con questo nuovo modello contrattuale, Il futuro acquirente prende subito possesso dell’abitazione pagando un acconto al venditore, pari al 6% (a titolo di caparra confirmatoria) circa del valore di compravendita dell’immobile, che da questo momento in poi resterà pattuito e bloccato per tre anni.
Successivamente il futuro acquirente si impegna a versare al venditore un importo mensile pari ai normali canoni di affitto, di cui la prima metà si configura come locazione effettiva e l’altra metà viene scalata dal valore di compravendita dell’immobile.

I canoni mensili di locazione risulteranno di norma maggiorati rispetto a quelli di mercato con una oscillazione che va dal 10 % al 50%.

Lo schema giuridico del "rent to buy", è decisamente più utile per aumentare le possibilità di chiudere l’affare in autonomia privata , con un contratto di locazione regolato dalle norme applicabili a tale contratto (artt. 1571 ss. c.c.; per le locazioni abitative l. 9 dicembre 1998, n. 431) sul quale si innesta successivamente un contratto di vendita.

Se così stanno le cose, in tema di contratti c.d. "rent to buy", l’autonomia privata dispone di tre distinti strumenti tra loro in concorrenza, la locazione con opzione di acquisto , la locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per entrambe le parti e la locazione con preliminare di vendita, tutti sufficientemente dotati di un adeguato grado di certezza in merito alle norme di volta in volta applicabili.

I tre istituti dovranno essere posizionati in una scala ideale, che parte dall’istituto teoricamente più favorevole al conduttore compratore: la locazione con opzione di acquisto, in cui ciò che è in più rispetto alla locazione è interamente rimesso alla volontà del conduttore stesso; passando ad un istituto intermedio: la locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per entrambe le parti, in cui il passaggio dal regime dalla locazione a quello della vendita è sempre nelle mani del conduttore, non più attraverso un diritto potestativo, ma solo attraverso il pagamento integrale del canone pattuito, così creando in favore del conduttore stesso quella pressione derivante dalla necessità di dover scegliere tra la veste di compratore o l’ inadempimento del contratto di locazione; pervenendo, infine, all’istituto teoricamente più favorevole per il locatore: la locazione con preliminare di vendita, in cui il locatore può confidare, al pari del conduttore, sul fatto che la disciplina della vendita entrerà in gioco nel momento previsto, ma solo a seguito di una ulteriore manifestazione di volontà in grado di governare ogni sopravvenienza.

Si fa presente che per l'acquirente il rischio maggiore è quello di corrispondere somme di denaro per un immobile che rimane di proprietà di un soggetto che può andare incontro a rovesci di natura economica o personale, mentre per il venditore, il rischio è quello di consegnare una casa in mano  ad una persona che può smettere di pagare quanto pattuito e decidere di non lasciare l'immobile.

lunedì 22 ottobre 2012

Diritto: a Matera "Il Counseling Giuridico: Nuove prospettive formative per accrescere competenze professionali e personali"

MATERA. Al via a Matera la Tavola Rotonda "Il Counseling Giuridico: Nuove prospettive formative per accrescere competenze professionali e personali" che si terrà nella città dei Sassi il giorno 29 ottobre 2012 alle ore 18.00 presso la Sala Consiliare del Palazzo Provinciale sito in via Ridola, 60 - II piano.

Nell'occasione sarà presentato il Master di I livello in Counseling Giuridico proposto dall'Università degli Studi di Bari in collaborazione e il Dipartimento Jonico in Sistemi Giuridici del Mediterraneo di Taranto, in collaborazione con Enti pubblici e privati appartenenti al territorio materano.

lunedì 16 gennaio 2012

Se manca l’area di sosta... la multa non è valida!


di Franco Montesano. Il caso: tempi duri per chi percorre la statale 655, altrimenti nota come Bradanica, lungo il suo tratto di collegamento tra la Basilicata e la vicina Puglia.
E’ accaduto ad un camionista di Matera che percorrendo la predetta strada, ad una decina di chilometri da Matera, si è visto ritirare la patente di guida con consequenziale sequestro del tir che conduceva, dalla polizia stradale di Matera, perché aveva proseguito il viaggio nonostante il divieto di circolazione dei mezzi pesanti.

Il camionista, tale Tota Vincenzo, proveniva da Brescia verso Matera con il suo carico di materiali. Mentre percorreva la predetta strada, scattava il divieto di circolazione dei mezzi pesanti. L’autotrasportatore ha continuato nel suo viaggio verso Matera, ma al bivio di Irsina è stato fermato e multato dalla polizia stradale per non aver osservato il divieto di circolazione relativo ai mezzi pesanti.

Il Giudice del mandamento, accogliendo il ricorso proposto dall’avv. Franco Montesano del foro di Matera, ha emesso in via preliminare ordinanza di sospensione del provvedimento di sequestro del tir e della patente di guida del conducente e nel merito ha annullato le violazioni al codice della strada come contestate, sul presupposto che l’assenza lungo il tratto della Bradanica di un’area di sosta adeguata ha di fatto impedito al trasportatore di poter fermare l’automezzo e di riprendere la marcia successivamente al termine del divieto di circolazione.

Le piazzole di sosta, costituiscono una vera incognita di questa superstrada di fondovalle che, iniziata negli anni novanta con l’intento di costituire un collegamento fondamentale tra la Basilicata e la Puglia, non registra ancora la parola fine.

Così, accade e non soltanto per i camionisti che chi percorre la superstrada Bradanica lungo il tratto aperto al traffico e voglia effettuare una breve sosta, non trova alcuna piazzola né rifornimento alcuno, ed è costretto a proseguire il viaggio con evidenti disagi e disparità rispetto ad altre strade.

La Bradanica, una strada a scorrimento veloce, lunga 112 chilometri, in grado, quando sarà terminata, di assicurare un collegamento e di dimezzare i tempi di percorrenza tra le due regioni confinanti.

Resta un’amara osservazione: la penalizzazione dell’utente della strada che vive in Basilicata. Una penalizzazione che finisce con l’essere pagata dai cittadini lucani, a causa della totale assenza delle istituzioni, locali più che nazionali, le quali nulla hanno fatto per evitare l’isolamento di una regione che risulta, ancora oggi nonostante le sue grandi risorse, del tutto priva dei canali minimi di modernizzazione.

avv. Franco Montesano
presidente Camera Civile Matera

lunedì 19 settembre 2011

Cosa fare quando fallisce la società estera intestataria dell'auto acquistata in Italia?


di Franco Montesano. Un cittadino di nazionalità italiana acquista nell’anno 2005 da una concessionaria di auto nuove ed usate, con esercizio commerciale in Roma, un’autovettura, di grossa cilindrata (una Mercedes automatic 4X4, 420 CDI, usata, di proprietà ed appartenente ad una società francese con sede legale in Parigi.
L’acquirente corrisponde al titolare della menzionata concessionaria, in possesso di regolare procura notarile a vendere, la somma pattuita per l’acquisto dell’autovettura versando l’intero importo a mezzo assegno bancario incassato dal procuratore il giorno seguente alla vendita.
Il detto acquirente, dopo tre giorni successivi, viene in possesso della predetta auto.
Gli vengono consegnati in originale il foglio di proprietà dell’autovettura e copia del libretto di circolazione, oltre le chiavi dell’auto ed il libretto di manutenzione.
Qualche giorno dopo, si reca nella città di residenza e si rivolge agli uffici della Motorizzazione Civile per chiedere ed ottenere l’immatricolazione dell’ autovettura,con targa italiana ed a suo nome.
L’ufficio predetto, però, non può procedere alla immatricolazione dell’auto, in difetto del foglio di immatricolazione “originale” dell’autovettura; lo stesso ufficio concede all’acquirente un termine di giorni 30, perché, con la scorta di una targa provvisoria, corredata da una assicurazione per la r.c. e del foglio “verde” (che consente la validità della responsabilità all’estero dell’auto assicurata) possa chiedere alla società intestataria della’auto acquistata,copia originale del libretto di circolazione di detta auto.
Scopre, però, che la società intestataria dell’auto, dopo una minuziosa ricerca eseguita dall’ufficio competente - Prefettura di Parigi - risulta fallita da oltre due anni e che il rappresentante legale della stessa, risulta irreperibile.
Dopo aver contattato alcuni uffici legali sia di Roma che di Bari inutilmente,l’acquirente si rivolge allo studio legale del sottoscritto.
Esaminati i documenti in possesso dell’acquirente,ho ragionevolmente ritenuto che questi potesse ugualmente acquisire il possesso e quindi ottenere l’immatricolazione della’auto facendo ricorso all’istituto dell’ usucapione breve, regolata nel vigente codice civile dall’art. 1162, a mente del quale chiunque possiede per un periodo non inferiore a tre anni il possesso di un bene mobile soggetto alle regole della registrazione(PRA) può rivolgersi al Giudice competente per ottenere, con decreto, l’autorizzazione ad immatricolare l’autovettura,purchè si dimostri di averne il possesso in maniera indisturbata per il tempo previsto dalla norma.
Il problema, però, non consisteva nel dimostrare il possesso da almeno tre anni,ai fini della applicazione della norma civilistica richiamata,quanto e soprattutto nell’individuare il giudice competente.
L’acquirente non possedeva l’originale del foglio di immatricolazione “francese dell’autovettura. Per cui si è fatto ricorso ad una “denuncia di smarrimento”di quello originale. Così si è risolto il primo problema.
Il secondo “rebus” è consistito nella ricerca del giudice competente.
Per evitare l’eventuale rigetto della istanza,si è ritenuto contenere il valore dell’autovettura posseduta dall’acquirente in buona fede,in un valore che rientrasse nella competenza funzionale del Giudice di pace.
In fondo si trattava dell’acquisto di un’auto usata,immatricolata per la prima volta in Francia nel 2004; così, considerato che l’istanza è stata depositata nella cancelleria del giudice competente adito nel 2010, si è potuto argomentare,senza tema di smentita che l’autovettura come acquistata non fosse in buone condizioni,di carrozzeria e motore e ciò al fine di attribuirle un valore entro il quale potesse rientrare la competenza funzionale del Giudice di Pace.
E’ stata questa la svolta tecnico-giuridica, che ha permesso all’acquirente di ottenere dal giudice di Pace adito il provvedimento, con il quale sia la motorizzazione civile,per quanto concerne la immatricolazione che, dopo, il Pubblico registro automobilistico, competente per la iscrizione dell’autovettura di che trattasi, hanno dato esecuzione all’ordinanza del giudice con la quale è stato “ordinato” ai predetti uffici,di eseguire l’immatricolazione ed annotare nei registri l’auto, di proprietà dell’ acquirente,ad ogni effetto di legge.
La legge, in linea generale, appronta le soluzioni giuridiche per ogni caso cui è chiamata a dare ed indicare la soluzione: i giudici, esecutori della legge, non rispondono che ad essa.
Il problema, spesse volte, consiste nella difficile ricerca della chiave giusta, nel senso tecnico-giuridico, idonea di per sè alla soluzione più confacente, nel rigoroso rispetto dei principi generali della legge e delle norme applicabili.



AVV. FRANCO MONTESANO
PRESIDENTE CAMERA CIVILE DI MATERA